EMENTA
[...] TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS.
CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST).
IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO
COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77.
[...]
2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base
de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo
substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e
10.833/2003.
3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo
incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na
entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor
(substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente
(substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor
do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de
lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes: Súmula
Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF; recurso repetitivo
REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 27.04.2022.
4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o
ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa
criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na
etapa posterior (substituído).
5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo
da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no
regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de
Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS
normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da
isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via
ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e
COFINS e, por consequência, para as empresas.
6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção
existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do
ICMS normal voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de
excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por
si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao
ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem
ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem
depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito
e não tem débito).
7. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de
custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77, isto porque:
7.1. A lei foi publicada em período onde não havia substituição tributária
progressiva (substituição tributária "para frente") no Brasil, não podendo dar
efeitos a algo que não existia, desta forma, sequer é possível instrução
normativa que assim trate a matéria, sob pena de extrapolar a lei de regência;
7.2. Os tributos recolhidos em substituição tributária "para frente" são mera
antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita
pelo substituído, ou seja, não são juridicamente uma oneração na aquisição, mas
uma oneração antecipada da venda a ser futuramente feita; e
7.3. A classificação de "tributo recuperável" e "tributo não recuperável" não é
aplicável aos casos de substituição tributária, porque monofásicos.
8. Ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição, esta Corte
tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição
gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao
PIS/PASEP e COFINS. Precedentes em recursos repetitivos: REsp. n. 1.221.170/PR,
Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018 e
REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 27.04.2022.
9. Desta forma, seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não
cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico
entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja
porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática
não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos
pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto
pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP
e COFINS não cumulativas.
10. Teses propostas para efeito de repetitivo:
10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito
de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e
10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não
geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das
contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
[...]
(EREsp 1959571 RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024)
(REsp 2072621 SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024)
(REsp 2075758 ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024)